Sentencia TC 195/1987, de 8 de enero

CI 286/1984

BOE 7, de 8 de enero

Voto particular 1
Voto particular 2

[Nota: Se reproduce parcialmente el texto de la sentencia]

En la cuestión de inconstitucionalidad núm. 286/1984, promovida por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Territorial de Pamplona, por supuesta inconstitucionalidad del art. 527 a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 

I. Antecedentes

1. El 18 de abril de 1984 tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Constitucional oficio del Presidente de la Audiencia Territorial de Pamplona remitiendo, a los efectos procedentes, fotocopia de los autos y expediente administrativo correspondiente al recurso contencioso-administrativo núm. 110/1984, tramitado conforme a la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, e interpuesto por don Lorenzo Ibarzábal Aguirresarobe contra resolución de la Comandancia de la Guardia Civil de Guipúzcoa sobre asistencia de Letrado a elección del recurrente.

En las actuaciones remitidas consta Auto de 3 de abril de 1984, en virtud del cual la Sala de lo Contencioso-Administrativo de dicha Audiencia Territorial, con suspensión del curso de los autos, plantea cuestión de inconstitucionalidad respecto al art. 524 a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto que al establecer en todo caso la designación de Abogado de oficio al detenido incomunicado, puede vulnerar el contenido esencial del derecho de asistencia letrada, consagrado en los arts. 17.3 y 24.2, en relación con el 53.1 de la Constitución.

En su único considerando, después de afirmar que la validez del citado art. 524 a) condiciona el sentido del fallo que se dicte, razona que, si bien el art. 17.3 de la Constitución admite la posibilidad de que el derecho de defensa sea limitado o condicionado por una Ley posterior, esta Ley está sujeta a la restricción, según el artículo 53.1 de la Constitución, de que debe tener rango de Ley formal y respetar el contenido esencial del derecho fundamental que regule, y, por ello, el artículo cuestionado podrá incurrir en inconstitucionalidad si se considera que en el contenido esencial del derecho a asistencia letrada se incluye el de libre designación de Abogado de la confianza del detenido, según se infiere de los arts. 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 19 de diciembre de 1966, y 6.3 c) del Convenio Europeo de Protección de Derechos Humanos, de 4 de noviembre de 1950, los cuales deben tenerse en cuenta para la interpretación de las normas relativas a derechos humanos, conforme al art. 10.2 de la Constitución, concluyendo que, en su virtud, han de estimarse concurrentes las circunstancias previstas en el art. 35 de la LOTC para la procedencia del planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad.

II. Fundamentos jurídicos

1. La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Pamplona, en proceso especial de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, plantea cuestión de inconstitucionalidad sobre el art. 527 a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Según la L.O. 14/1983, de 12 de diciembre, sobre desarrollo del art. 17.3 de la Constitución en materia de asistencia letrada al detenido y al preso y modificación de los arts. 520 y 527 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la norma legal cuestionada es del tenor siguiente: «El detenido o preso, mientras se halle incomunicado, no podrá disfrutar de los derechos expresados en el presente capítulo, con excepción de los establecidos en el art. 520 con las siguientes modificaciones: a) En todo caso, el Abogado será designado de oficio.»

[...]

4. El problema de fondo que ahora debemos resolver viene delimitado en el Auto de planteamiento de la cuestión en el sentido de que el art. 527 a) de la L.E.Cr., en cuanto impide al detenido o preso incomunicado nombrar libremente Abogado puede vulnerar el contenido esencial del derecho a la asistencia letrada reconocido en los arts. 17.3 y 24.2 de la Constitución, interpretados, según lo dispuesto en el art. 10.2 de la misma, en relación con los arts. 14.3 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, de 19 de diciembre de 1966, y 6.3 c) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950, ambos suscritos por España.

Los términos en que se expresa dicho Auto de planteamiento de la cuestión, haciendo invocación indiferenciada de los arts. 17.3 y 24.2 de la Constitución, ponen de manifiesto una concepción unitaria del derecho a la asistencia letrada en virtud de la cual el contenido esencial del derecho sería idéntico para ambos supuestos normativos.

Este planteamiento es erróneo y debe, por tanto, ser objeto de la debida corrección.

Según se deja dicho, el art. 527 a) de la L.E.Cr., cuya constitucionalidad aquí se debate, ha sido aprobado por la L.O. 14/1983, de 12 de diciembre, que desarrolla el derecho a la asistencia letrada garantizado por el art. 17.3 de la Constitución al detenido en diligencias policiales y judiciales; a consecuencia de ello, la confrontación de dicha norma legal cuestionada tiene que realizarse exclusivamente con el contenido esencial de ese derecho fundamental, pues éste es el único que es objeto de desarrollo por aquélla y el único al que se refiere la vulneración que motiva el proceso en el que se plantea la cuestión. Cualquier otro derecho fundamental distinto que sea ajeno al ámbito protector del art. 17.3 de la Constitución, incluido el de defensa y asistencia letrada garantizado por el art. 24.2 de la propia Constitución, queda, por ello, al margen del contenido objetivo de este proceso constitucional.

De esta forma, la introducción del mencionado art. 24.2 de la presente cuestión se revela indebidamente realizada en el Auto de planteamiento de la misma en cuanto que excede de la naturaleza de control concreto que tiene tal clase de proceso constitucional, pues la incompatibilidad que pueda tener el art. 527 a) de la L.E.Cr., con el contenido esencial del derecho de defensa y asistencia letrada reconocido en dicho art. 24.2 de la Constitución, con el cual no guarda relación, carece de influencia en el proceso judicial, dado que en éste se trata de resolver sobre la violación del derecho a la asistencia letrada de un detenido incomunicado, protegido por el art. 17.3 de la Constitución, y no al que garantiza el acusado en un proceso penal el art. 24.2 de la misma Ley fundamental.

Sin embargo, esta consideración no impide que, en orden a evitar todo confusionismo, resulta conveniente hacer unas precisiones sobre ese doble reconocimiento que nuestra Constitución acoge en relación con el derecho de asistencia letrada.

El art. 17.3 de la Constitución reconoce este derecho al «detenido» en las diligencias policiales y judiciales como una de las garantías del derecho a la libertad protegido por el núm. 1 del propio artículo, mientras que el art. 24.2 de la Constitución lo hace en el marco de la tutela judicial efectiva con el significado de garantía del proceso debido, especialmente del penal, según declaran las SSTC 21/1981, de 15 de junio, y 48/1982, de 5 de julio, y, por tanto, en relación con el «acusado» o «imputado».

Esta doble proyección constitucional del derecho a la asistencia letrada no constituye originalidad de nuestra Constitución, sino sistema que guarda esencial paralelismo con los textos internacionales reguladores de los derechos humanos suscritos por España, aunque deba adelantarse que, en materia de asistencia letrada al detenido, nuestra Constitución es más amplia y generosa, al menos explícitamente, que dichos textos internacionales.

El Convenio Europeo de 1950 proclama en su art. 5 el derecho a la libertad, señalando los derechos del detenido preventivamente, entre los cuales, por cierto, no incluye el de asistencia letrada, y en su art. 6 consagra el derecho al proceso debido, determinando los derechos del acusado con mención específica del derecho a ser asistido por un defensor de su elección.

El mismo modelo se acoge, sin diferencias sustanciales, en los arts. 9 y 14 del Pacto Internacional de 1966, el primero de los cuales no comprende el derecho del detenido a la asistencia letrada, reconociéndose en el segundo para el acusado de un delito en los mismos términos establecidos en el 6 del Convenio Europeo.

Por consiguiente, en esos textos internacionales, tiene especial importancia la diferenciación entre «detenido» y «acusado» en relación con el derecho a la asistencia letrada y así lo evidencia, también, la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, constituida, entre otras, por las Sentencias de 27 de junio de 1966 (caso Neumeister), 27 de febrero de 1980 (caso Deweer), 13 de mayo de 1980 (caso Artico) y 26 de marzo de 1982 (caso Adolf), en las cuales el reconocimiento del derecho se hace depender de la existencia de «acusación».

En nuestra Constitución, según hemos visto, se reconoce expresamente el derecho tanto «al detenido» como al «acusado», pero se hace en distintos preceptos constitucionales garantizados de derechos fundamentales de naturaleza claramente diferenciada que impiden determinar el contenido esencial del derecho a la asistencia letrada en relación conjunta con ambos preceptos.

Es desde luego muy difícil precisar donde se encuentra la línea que separa los conceptos de «detenido» y «acusado» y ejemplo bien expresivo de ello es la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, anteriormente citada, en la que es claramente apreciable una oscilación que no permite obtener un criterio único en la determinación del momento en que se inicia la «acusación», ni de cuales son las autoridades que deben intervenir para que ésta se produzca. Ello, sin embargo, no es obstáculo, aun partiendo de la más rigurosa concepción material de la «acusación», para afirmar que en el concepto supuesto que origina el proceso judicial en el que se plantea esta cuestión de inconstitucionalidad -detención de una persona por la policía en diligencias de investigación criminal, que duró catorce horas y cesó sin pasar el detenido a disposición judicial, ni intervenir el fiscal -no es posible apreciar la concurrencia de elemento inculpatorio o actuación procesal alguno que autoricen a entender que ha habido «acusación».

Nos encontramos, por tanto, con un caso de detención policial autónoma manifiestamente incardinable en el art. 17.3 de la Constitución y ello determina que el contenido esencial del derecho a la asistencia letrada deba ser obtenido en el marco normativo de dicho precepto constitucional, al margen de toda conexión con el contenido esencial que a ese derecho pueda corresponderle en relación con el acusado en proceso penal, respecto del cual los textos internacionales citados reconocen un derecho a la libre elección de Abogado, que no puede, sin más y por las razones dichas, predicarse del derecho de asistencia letrada que garantiza nuestra Constitución, al detenido en diligencias policiales.

5. Reducido así a sus justos límites el ámbito objetivo de esta cuestión de inconstitucionalidad, procede entrar en la determinación del contenido esencial del derecho a la asistencia letrada que al detenido reconoce el art. 17.3 de la Constitución, que el legislador viene obligado a respetar en cumplimiento de lo ordenado por el art. 53.1 de la Constitución.

Según doctrina, iniciada por la STC 11/1981, de 8 de abril, y recientemente recordada por la STC 37/1987, de 26 de marzo, la determinación del contenido esencial de cualquier tipo de derecho subjetivo, y por tanto también de los derechos fundamentales de las personas, viene marcada en cada caso por el conjunto de «facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible como perteneciente al tipo descrito y sin los cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro, desnaturalizándose, por decirlo así. Todo ello referido al momento histórico de que en cada caso se trata y a las condiciones inherentes en las sociedades democráticas, cuando se trate de derechos constitucionales», lo cual también expresan las citadas Sentencias, desde otro ángulo metodológico no contradictorio, ni incompatible con el anterior, como «aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección».

De acuerdo con esta doctrina procede examinar si la norma legal que impone Abogado nombrado de oficio al detenido incomunicado, negándose el derecho a elegirlo libremente según su voluntad, vulnera el contenido esencial del derecho a la asistencia letrada que garantiza el art. 17.3 de la Constitución o, dicho en otras palabras, si la confianza del detenido en el Abogado que le asiste en su detención forma parte integrante del contenido esencial de dicho derecho fundamental.

A tal efecto debe aceptarse que en el ejercicio del derecho a la asistencia letrada tiene lugar destacado la confianza que al asistido le inspiren las condiciones profesionales y humanas de su Letrado y, por ello, procede entender que la libre designación de éste viene integrada en el ámbito protector del derecho; es preciso, sin embargo, matizar que el elemento de confianza alcanza especial relieve cuando se trata de la defensa de un acusado en un proceso penal, donde frecuentemente se plantean complejos problemas procesales y sustantivos; pero no ocurre lo mismo en el supuesto de detención en primeras diligencias policiales, constitutiva de una situación jurídica en la que la intervención del Letrado responde a la finalidad, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de asegurar, con su presencia personal, que los derechos constitucionales del detenido sean respetados, que no sufra coacción o trato incompatible con su dignidad y libertad de declaración y que tendrá el debido asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios, incluida la de guardar silencio, así como sobre su derecho a comprobar, una vez realizados y concluidos con la presencia activa del Letrado, la fidelidad de lo transcrito en el acta de declaración que se le presenta a la firma.

Estas circunstancias caracterizadoras de la situación del detenido, unidas a que el art. 17.3 de la Constitución habilita al legislador para establecer los términos del derecho a la asistencia letrada del mismo, sin imponerle formas concretas de designación conducen a entender que la relación de confianza, aun conservando cierta importancia, no alcanza, sin embargo, la entidad suficiente para hacer residir en ella el núcleo esencial del derecho, pues no debe olvidarse que, una vez concluido el período de incomunicación, de breve duración por imperativo legal, el detenido recupera el derecho a elegir Abogado de su confianza y que las declaraciones ante la policía, en principio, son instrumentos de la investigación que carecen de valor probatorio.

La esencia del derecho del detenido a la asistencia letrada es preciso encontrarlo, no en la modalidad de la designación del Abogado, sino en la efectividad de la defensa, pues lo que quiere la Constitución es proteger al detenido con la asistencia técnica de un Letrado, que le preste su apoyo moral y ayuda profesional en el momento de su detención y esta finalidad se cumple objetivamente con el nombramiento de un Abogado de oficio, el cual garantiza la efectividad de la asistencia de manera equivalente al Letrado de libre designación.

En esta línea doctrinal, que se deja expuesta, acorde con la declarada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, dictada el 13 de mayo de 1980 en el caso Artico, la libre elección de Abogado forma parte del contenido normal del derecho del detenido a la asistencia letrada, pero no de su contenido esencial, pues su privación y consiguiente nombramiento imperativo de Abogado de oficio no hace irrecognoscible o impracticable el derecho, ni lo despoja de la necesaria protección.

Sin embargo, constituye una indudable restricción del derecho, que el legislador no puede imponer a su libre arbitrio, pues las limitaciones de los derechos fundamentales requieren no sólo que respeten su contenido esencial, sino también que sean razonables y proporcionadas al fin en atención al cual se establecen.

Procede, pues, examinar la razonabilidad y proporcionalidad de la privación del derecho a elegir Abogado que el artículo 527 a) de la L.E.Cr. impone al detenido incomunicado o, lo que es lo mismo, si la incomunicación de un detenido justifica que se le prive de ese derecho de libre elección.

6. La Constitución no impide al Estado proteger bienes jurídicos constitucionalmente reconocidos a costa del sacrificio de otros bienes igualmente reconocidos, ya se trate de derechos fundamentales, ya de otros bienes o valores que gozan de la protección constitucional.

Mantener el criterio contrario es tanto como impedir a los órganos estatales que cumplan adecuadamente con las tareas que les impone el orden constitucional y desconocer que los conflictos entre intereses constitucionalmente protegidos deben resolverse dentro de la Constitución, concebida como una unidad normativa que garantiza un sistema básico de valores.

En este marco constitucional, el legislador puede imponer las limitaciones al contenido normal de los derechos fundamentales que vengan justificadas en la protección de otros bienes constitucionales y sean proporcionadas a la misma, que no sobrepasen su contenido esencial.
 Corresponde, por lo tanto, examinar si en la situación excepcional de incomunicación del detenido cuya constitucionalidad no se discute, están implicados bienes reconocidos en la Constitución que autorizan al legislador a reducir, en su protección, el derecho de asistencia del detenido incomunicado al nombramiento de Abogado de oficio.

7. La especial naturaleza o gravedad de ciertos delitos o las circunstancias subjetivas y objetivas que concurran en ellos pueden hacer imprescindible que las diligencias policiales y judiciales dirigidas a su investigación sean practicadas con el mayor secreto, a fin de evitar que el conocimiento del estado de la investigación por personas ajenas a esta propicien que se sustraigan a la acción de la justicia culpables o implicados en el delito investigado o se destruyen u oculten pruebas de su comisión.

En atención a ello, la Ley de Enjuiciamiento Criminal concede a la autoridad judicial la competencia exclusiva para decretar la incomunicación del detenido, medida excepcional de breve plazo de duración que tiene por objeto aislar al detenido de relaciones personales, que pueden ser utilizadas para transmitir al exterior noticias de la investigación en perjuicio del éxito de ésta. En tal situación, la imposición de Abogado de oficio se revela como una medida más de las que el legislador, dentro de su poder de regulación del derecho a la asistencia letrada, establece al objeto de reforzar el secreto de las investigaciones criminales.
 Teniendo en cuenta que la persecución y castigo de los delitos son pieza esencial de la defensa de la paz social y de la seguridad ciudadana, los cuales son bienes reconocidos en los arts. 10.1 y 104.1 de la Constitución y, por tanto, constitucionalmente protegidos, la limitación establecida en el art. 527 a) de la L.E.Cr. encuentra justificación en la protección de dichos bienes que, al entrar en conflicto con el derecho de asistencia letrada al detenido, habilitan al legislador para que, en uso de la reserva específica que le confiere el art. 17.3 de la Constitución, proceda a su conciliación, impidiendo la modalidad de libre elección de Abogado.

De esta forma, la medida de incomunicación del detenido adoptada bajo las condiciones previstas en la Ley sirven en forma mediata a la protección de valores garantizados por la Constitución y permiten al Estado cumplir con su deber constitucional de proporcionar seguridad a los ciudadanos, aumentando su confianza en la capacidad funcional de las instituciones estatales. De ello resulta que la limitación temporal del detenido incomunicado en el ejercicio de su derecho de libre designación de Abogado, que no le impide proceder a ella una vez haya cesado la incomunicación, no puede calificarse de medida restrictiva irrazonable o desproporcionada, sino de conciliación ponderada del derecho de asistencia letrada -cuya efectividad no se perjudica- con los valores constitucionales citados, pues la limitación que le impone a ese derecho fundamental se encuentra en relación razonable con el resultado perseguido, ajustándose a la exigencia de proporcionalidad de las leyes.

Esta declaración no contradice en modo alguno los Convenios internacionales suscritos por España, cuyo valor interpretativo de los derechos fundamentales y libertades públicas se consagra en el art. 10.2 de la Constitución, pues ya hemos señalado que estos derechos son más restrictivos en materia de asistencia letrada al detenido que en nuestra Constitución en cuanto que no incluyen este derecho entre los que se reconocen al detenido por los mencionados arts. 5 del Convenio Europeo de Roma y 9 del Pacto Internacional de Nueva York; el derecho a la libre elección de Abogado tan sólo se reconoce en los arts. 6 y 14 de los mismos en relación con el acusado en proceso penal, supuesto no aplicable al detenido o preso en diligencias policiales o judiciales, que es el contemplado en el art. 527 a) de la L.E.Cr., en redacción aprobada por la Ley Orgánica 14/1983, de 12 de diciembre, que desarrolla el derecho de asistencia letrada reconocido al detenido y previsto en el art. 17.3 de la Constitución y no el que garantiza el art. 24.2 de la misma Ley fundamental.

En consecuencia con todo lo argumentado, procede considerar que, en nuestro orden constitucional, el art. 527 a) de la L.E.Cr. no vulnera el contenido esencial del derecho a la asistencia letrada garantizado al detenido por el art. 17.3 de la Constitución, pues ello es conclusión a la que conduce la interpretación y aplicación de la Constitución, concebida como una totalidad normativa garantizadora de un orden de convivencia integrado por un conjunto de derechos y valores, que el legislador tiene el deber de armonizar mediante fórmulas que permitan la adecuada protección de cada uno de ellos a través de limitaciones coordinadas y razonables, evitando el desequilibrio del orden constitucional que ocasiona la prevalencia absoluta e ilimitada de uno sobre los demás, los cuales resultarían así desconocidos y sacrificados con grave quebranto de los mandatos constitucionales que imponen a todos los poderes públicos el deber de protegerlos y hacerlos efectivos en coexistencia con todos aquellos otros con los que concurran.

FALLO

   La norma contenida en el art. 527 a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no es contraria al art. 17.3 de la Constitución.

Voto particular disidente que formula el Magistrado don Carlos de la Vega   Benayas, al que se   adhiere el Magistrado don Luis Díez-Picazo y Ponce de León

Parto de la observación de que constituye un mérito de la Constitución Española el haber establecido de modo expreso e inequívoco el derecho de asistencia letrada al detenido, no sólo al imputado, procesado o acusado, como antes existía solamente en España y hoy también sólo se prevé en la mayoría de las legislaciones.

Pero justamente porque el reconocimiento de ese derecho constituye un avance o progreso en materia de derechos fundamentales es por lo que, también, no debe ser recortado o limitado, frustrando así su nacimiento constitucional. únicamente seria esto permisible para el legislador si, en los supuestos en que se intente, concurre una justificación manifiesta, una justa y necesaria finalidad suficiente para permitir la minoración del derecho. Eso es lo que no ocurre en el caso y de ahí mi discrepancia con la Sentencia recaída.

La asistencia letrada al detenido se configura en la Constitución Española como un derecho fundamental (art. 17.3) que garantiza, a su vez, el de la libertad de toda persona (art. 17.1) en una situación especialmente grave y temporalmente conflictiva para su status. La intervención del Abogado, para el detenido o suspecto, puede ser crucial e incluso determinante, y más incomunicado, de su posterior destino procesal y quizá penal o punitivo. Sea o no culpable -y aquí le asiste la presunción de inocencia- esas horas primeras de la detención son, quizá, las más necesitadas -más justificadas- de apoyo técnico y moral. Ambas cosas sólo se las puede prestar el Abogado, pero sólo el Abogado en quien confíe. El patrocinio del Abogado -que nació como un honor y como una generosidad hacia los débiles, los impecunes y los caídos en la delincuencia, y que ahora constituye un derecho de la persona llamada ante la justicia- es o se fundamenta en una relación de confianza, pero de la confianza de la persona en el Abogado, no de la sociedad o de la Ley en un servicio de Letrados de oficio, por mucho que todos los anotados en esa prestación social gocen de la adecuada preparación e incluso disposición del ánimo para la defensa desinteresada. Porque no se trata de una «defensa objetiva», sino subjetiva: La del interesado detenido, frente a la esa sí, objetiva, de la sociedad. La defensa de oficio tiene evidentes connotaciones o similitudes con la noción de servicio público, que bastaría para satisfacer la necesidad de una mera presencia de Abogado, pero no el apoyo moral y ayuda técnica en la que consiste la función del Letrado, y a la que, por otro lado, se refiere la Sentencia (fundamento jurídico 5.°).

Por otro lado, dudo -más bien niego- de la eficacia práctica de la norma, y lo enfoco ahora desde esta perspectiva, porque de lo que se trata es de contrastar y valorar derechos distintos y finalidades prácticas, como hace la Sentencia. No hace falta, en efecto, tener mucha imaginación para concluir que, en el mundo organizado del crimen -sea delito social o terrorista- la sola detención de un sospechoso es conocida en el momento y que ahí puede comenzar la preparación de coartadas o la eliminación de pruebas e indicios, así como la huida de los implicados. Pensar que ese peligro -que evidentemente atenta a los fines de la justicia y de la seguridad jurídica y ciudadana- pueda ser evitado con la no asistencia de un Abogado de elección por su posible comportamiento prevaricador, me parece ingenuo. Más lógico y más eficaz, a la postre, sería enjuiciar e incriminar al Letrado que infringe.

En cuanto a la valoración de bienes constitucionales, me parece que la solución dada en la Sentencia de la que disiento es desequilibrada, porque ha primado la seguridad en detrimento de la libertad, aquí la de elección de Abogado, y porque pensada esa limitación de derechos desde la perspectiva del terrorismo, ha convertido una limitación o excepción temporal en regla genérica, ya que ha llevado esa previsión a la Ley ordinaria (Ley de Enjuiciamiento Criminal) procesal y con ello resultará aplicable a todos los supuestos de incomunicación, no sólo a la que se decrete para un detenido terrorista o con ocasión del crimen organizado («mafia», droga, etc.), sino al presunto delincuente común, sea cualquiera la entidad del delito y su repercusión social. Una previsión pensada para casos excepcionales no debe, en buena técnica jurídica y de política penal, convertirse en norma general indiscriminada, restringiendo un derecho fundamental hasta el punto de afectar a su esencia y hacerlo irreconocible.

Se debió, pues, en mi opinión, que naturalmente respeta la de la mayoría, declararse inconstitucional la norma contenida en el art. 527 a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por contraria al art. 17.3 de la Constitución Española, permitiéndose en todo caso, al detenido, la elección de Abogado asistente a las primeras diligencias policiales o judiciales.

Voto particular que formulan los Magistrados doña Gloria Begué Cantón, don Angel Latorre Segura y don Jesús Leguina Villa. 

Los Magistrados que suscribimos el presente Voto Particular lamentamos tener que disentir de la opinión de la mayoría del Pleno del Tribunal. Nuestro disentimiento alcanza tanto a la ratio decidendi como al fallo de la Sentencia mayoritaria, el cual debería haber sido, a nuestro juicio, estimatorio de la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Territorial de Pamplona en relación con el art. 527 a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la redacción que a este precepto se ha dado por la Ley Orgánica 14/1983, de 12 de diciembre, según el cual siempre que el detenido o preso se halle incomunicado el Abogado será designado de oficio.

Antes de exponer las razones de nuestra discrepancia, debemos manifestar que coincidimos con la Sentencia mayoritaria cuando declara que los derechos fundamentales reconocidos en los arts. 17.3 (asistencia de Abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales) y 24.2 (defensa y asistencia de Letrado al acusado o inculpado en un proceso penal) son de distinto contenido y protegen situaciones jurídicas diferentes. Pero, aunque tal diferencia exista efectivamente en el Texto constitucional, ello no puede hacer olvidar: 1.° Que, como la propia mayoría admite expresamente, «es desde luego muy difícil precisar donde se encuentra la línea que separa los conceptos de detenido y acusado»; 2.° Que, en razón de esa misma dificultad, la Constitución española ha querido deliberadamente reconocer -yendo más allá de lo que es común en la mayor parte de las normas constitucionales extranjeras de nuestro entorno jurídico democrático- el derecho fundamental de todo detenido a ser asistido por Abogado en las diligencias policiales y judiciales que preceden a la acusación o inculpación formal, derecho que, en la filosofía de la Constitución, se concibe así como una garantía necesaria de toda persona frente a la amplitud temporal de una detención preventiva cuyo plazo máximo de setenta y dos horas excede también con mucho del permitido por las Constituciones y legislaciones más próximas a la nuestra.

La mayoría del Tribunal admite asimismo que entre el detenido o el acusado, de un lado, y el Abogado que le asista o defienda, de otro, debe mediar una relación de confianza, lo que postula que la designación de este último debe acordarse libremente por aquél. Libertad de elección que, en lo que concierne a la persona detenida preventivamente, está expresamente reconocida en el art. 520.1 c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que desarrolla así lo dispuesto en el art. 17.3 de la Constitución, a la vez que especifica la regla general sobre libre nombramiento de Abogado a que se refiere el art. 118 de la antedicha Ley procesal.

No obstante, la mayoría entiende que esta relación de confianza no resulta estrictamente necesaria para que el derecho a la asistencia letrada de las personas detenidas preventivamente sea satisfecho, y ello porque la asistencia del Abogado en la situación jurídica de detención no comporta mayores dificultades técnicas, lo que permite que tal asistencia pueda ser prestada por cualquier Abogado, incluido aquél que de oficio sea designado para ello. Lo esencial para el detenido, en opinión de la mayoría, es que se le asegure «la efectividad de la defensa» mediante el «apoyo moral y ayuda profesional» de un Abogado, «y esta finalidad se cumple objetivamente con el nombramiento de un Abogado de oficio, el cual garantiza la efectividad de la asistencia de manera equivalente al Letrado de libre elección».

No podemos compartir tales argumentos. Es evidente que la asistencia letrada al detenido es, en sí misma, menos compleja que la que haya de prestarse a un acusado o procesado penalmente. Pero ello no implica de ningún modo que, como regla general, al detenido le sea indiferente ser asistido por cualquier Abogado o tener que confiar en el Letrado que el turno de oficio le depare; como tampoco puede afirmarse que la eficacia de la asistencia técnica, el apoyo moral y la ayuda profesional en los primeros momentos o días de la detención puedan lograrse de igual o equivalente modo por el Abogado que goza de la confianza del detenido -y por ello lo nombra libremente- que por quien le resulta desconocido y ha sido designado sin su intervención y de modo aleatorio para él.

Además, es preciso tener en cuenta que, si se aceptaran las premisas sobre las que la mayoría ha elaborado su tesis, ésta sería válida para todo tipo de detenidos, incomunicados o no, pues, conforme a dicho razonamiento, tampoco los detenidos no incomunicados verían mermada la efectividad de la asistencia letrada si la Ley dispusiera que también a ellos les fuese nombrado en todo caso Abogado del turno de oficio mientras dure la fase de detención. Naturalmente, la Sentencia mayoritaria no llega a tan extrema conclusión y por ello centra la cuestión suscitada en el plano de las limitaciones que el legislador puede imponer a los derechos fundamentales.

Entiende la mayoría del Tribunal que la limitación cuestionada -nombramiento de Abogado de oficio para todos los detenidos que hayan sido colocados en situación de incomunicación- no vulnera lo dispuesto en el art. 17.3 de la Constitución, porque no incide en el contenido esencial del derecho que tal precepto consagra y porque, además, la exclusión de la facultad de nombrar libremente Abogado en todos los supuestos de incomunicación es una medida legal razonable y proporcionada a la finalidad que la detención en régimen de incomunicación pretende conseguir. La justificación mediata o indirecta de la limitación estaría, a su juicio, en «la defensa de la paz social y de la seguridad ciudadana», una de cuyas piezas esenciales es «la persecución y castigo de los delitos» (fundamento jurídico 7.°), siendo su justificación directa o inmediata la de contribuir a aislar al detenido incomunicado «de relaciones personales, que puedan ser utilizadas para transmitir al exterior noticias de la investigación en perjuicio de ésta» (fundamento jurídico 7.°). Dicho de otro modo: Se trata de que el Abogado libremente elegido por el detenido no pueda confabularse con terceras personas, impidiendo así el éxito de las investigaciones policiales o judiciales; por lo tanto, para evitar la confabulación o la relación con terceros, en la que el Letrado sería enlace necesario, es lícito, en opinión de la mayoría, que la Ley prohíba elegir Abogado a todos los detenidos incomunicados, cualquiera que sea el motivo de la detención o de la incomunicación.

Nuestra discrepancia es aquí, si cabe, todavía mayor. De un lado, no nos parecen adecuados al caso los genéricos valores o bienes constitucionales -paz social, seguridad pública, persecución de los delitos- que se invocan para justificar la legitimidad de la norma legal cuestionada, por grande que sea la importancia de tales bienes o valores, pues en sí mismos podrían servir para justificar cualesquiera limitaciones imaginables de los derechos fundamentales: Una medida limitativa del derecho a la asistencia de Abogado como la presente, que afecta a todos los detenidos incomunicados, exigiría una mayor precisión de su encaje o habilitación constitucional. De otro lado, y esto nos parece esencial, no es posible aceptar que en todos los casos de detenciones incomunicadas haya riesgo previsible de ilícita confabulación del Abogado libremente nombrado con terceras personas a las que podrían alcanzar las investigaciones en curso. Esta hipótesis de riesgo sólo sería excepcionalmente admisible en los supuestos de detenciones por hechos relacionados con el llamado «crimen organizado», pero no en los demás casos, en relación con los cuales la medida prohibitiva resulta manifiestamente desproporcionada, pues no es lícito sospechar que, como regla general, todo Abogado libremente nombrado por una persona detenida e incomunicada haya de actuar deliberadamente en contra de la eficacia de la incomunicación acordada, sirviendo de enlace con terceros eventualmente responsables de los hechos delictivos que son objeto de investigación. Debe tenerse en cuenta, por otra parte, que la prohibición de libre designación de Abogado no sólo se refiere a todos los supuestos de detenciones incomunicadas, sino que además se produce de forma automática, una vez que se haya decretado la incomunicación del detenido, sin que el Juez que ordenó dicha incomunicación pueda dispensar de la designación de Abogado por el turno de oficio en ningún caso. Por todo ello, es patente la falta de proporcionalidad necesaria entre la limitación general del derecho fundamental que el art. 17.3 reconoce a todos y la finalidad perseguida por la norma cuestionada, desproporción que se traduce en un sacrificio excesivo e injustificado de aquel derecho. Este sacrificio sólo podría considerarse como constitucionalmente lícito, a nuestro juicio, en los casos de detenciones relacionadas con el crimen organizado, en cualquiera de sus variantes o modalidades, pero no con el alcance general que el precepto cuestionado permite. Cabe añadir, por último, que, frente a lo que sostiene la opinión mayoritaria del Tribunal, la asistencia que puede prestar al detenido incomunicado un Abogado de su libre elección no afecta en sí misma a la incomunicación acordada, ni rompe el aislamiento de toda relación personal a que aquel se encuentra sometido, puesto que, al igual que en la asistencia letrada de oficio, rige aquí también la prohibición de toda entrevista reservada o comunicación personal, según dispone el mismo art. 527 en su letra c).
En consecuencia, y por las razones expuestas, estimamos que el Tribunal debió declarar la inconstitucionalidad de la norma cuestionada.